Op 18 augustus 2023 heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan in een langlopende zaak over de kwalificatie van verhuurd vastgoed voor de bedrijfsopvolgingsregeling (BOR). Daarin oordeelt de Hoge Raad dat verhuurd vastgoed niet kwalificeert als ondernemingsvermogen. Dit arrest ondersteunt het standpunt van gemeenten dat verhuur van vastgoed geen Vpb-belaste activiteit is.
Inleiding
Op 18 augustus 2023 heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan in een langlopende zaak over de kwalificatie van verhuurd vastgoed voor de bedrijfsopvolgingsregeling (BOR) in de successiewet.
Voor de toepassing van de BOR bij vastgoed is het van belang dat het bij schenking of vererving te verkrijgen vastgoed kwalificeert als materiële onderneming. Voor vastgoed dat als beleggingsvermogen kwalificeert kan de BOR niet worden toegepast. Het doel van de BOR is namelijk het voorkomen dat bij bedrijfsopvolging de heffing van erfbelasting een gevaar vormt voor de continuïteit van de onderneming. Bij beleggingen wordt ervan uitgegaan dat deze makkelijker te gelde zijn te maken zonder dat de continuïteit van de onderneming in het gedrang komt. Daarom heeft de wetgever de BOR alleen beperkt tot vermogensbestanddelen die behoren tot de materiële onderneming.
De rechtsvraag die in deze procedure aan de orde kwam was in hoeverre verhuurd vastgoed kan kwalificeren als ondernemingsvermogen of als beleggingsvermogen moet worden aangemerkt.
Uitspraak gerechtshof
In deze zaak ging het om de toepassing van de BOR bij de erfrechtelijke verkrijging van vennootschappen die zich bezighouden met de ontwikkeling en verhuur van vastgoed. Niet in geschil was of de BOR toegepast kon worden op de projectontwikkelingstak (dat is het geval), evenmin of het vastgoed van de verhuurtak kon worden geclusterd met de projectontwikkelingstak. Wat betreft dit laatste punt heeft de Hoge Raad in 2021 in deze casus bevestigd dat er sprake was van onvoldoende verwevenheid om de verhuurtak en vastgoedtak als één onderneming aan te merken voor de BOR. De Hoge Raad heeft de zaak toen naar het Gerechtshof Den Haag verwezen om per vastgoedobject te laten beoordelen of het vermogensbestanddeel aan de projectontwikkelingsactiviteiten kan worden toegerekend en daarmee als ondernemingsvermogen kan worden aangemerkt.
Het verwijzingshof heeft vervolgens geoordeeld dat:
- de panden die de belastingplichtige zelf ontwikkeld had en daarna ging verhuren niet tot het ondernemingsvermogen konden worden toegerekend. Een beroep op het zogeheten “Pottenbakkersarrest kon niet slagen, omdat deze panden niet aan de projectontwikkelingsactiviteiten kunnen worden toegerekend, omdat zij niet werden gebruikt ‘ten behoeve van’ of ‘in’ de materiële onderneming, maar daar een product van zijn.
- het voormalige kantoorpand van de projectontwikkelaar zelf op grond van het Pottenbakkerarrest wel tot het ondernemingsvermogen behoord, aangezien dit pand wel in de materiële onderneming is gebruikt.
Cassatie
Vervolgens zijn zowel de belanghebbende (op het eerste punt) als de Staatssecretaris (op het tweede punt) in cassatie gegaan. De Hoge Raad verwerpt het beroep van belanghebbende en verklaart het beroep van de Staatssecretaris op het tweede punt gegrond. De Hoge Raad legt uit dat aan het Pottenbakkersarrest in het geheel geen betekenis toekomt bij de toepassing van de BOR, aangezien dit arrest gewezen is in een zaak over de kwalificatie van ondernemingsvermogen in de winstsfeer. Hetgeen overigens naar ons oordeel enigszins opmerkelijk is aangezien uit de parlementaire geschiedenis bij de invoering van de BOR blijkt dat voor het begrip ‘ondernemingsvermogen’ moet worden aangesloten bij de winstsfeer in de inkomstenbelasting.
Gezien de achtergrond van de BOR (zie inleiding hierboven) oordeelt de Hoge Raad dat een kantoorpand dat reeds geruime tijd niet meer voor de projectontwikkelingsactiviteiten werd
gebruikt, maar als belegging functioneerde, in redelijkheid niet tot het ondernemingsvermogen kan worden gerekend. Beleggingen zijn immers makkelijker te gelde te maken zonder dat de continuïteit van de onderneming in gevaar komt.
Belang voor ‘normaal vermogensbeheer’ posities gemeente
In deze casus wordt wederom bevestigd dat verhuur van vastgoed kwalificeert als beleggingsactiviteit en er bij ‘gewone’ verhuur geen sprake is van een ondernemingsactiviteit dan wel meer dan normaal vermogensbeheer. Deze lijn kan onzes inziens niet doorgetrokken worden naar verhuur met aanvullende dienstverlening (verhuur-plus) of naar tijdelijke verhuur van vastgoed dat bestemd is voor ontwikkeling in een grondexploitatie. In die situaties is namelijk sprake van een sterkere verwevenheid met de ondernemingsactiviteit, waardoor een beroep op normaal vermogensbeheer/beleggingsactiviteit niet zo maar zal opgaan. Overigens is het nog wel de vraag in hoeverre betekenis aan dit arrest over de BOR kan worden ontleend voor de normaal vermogensbeheer posities bij gemeenten, aangezien de Hoge Raad in dit arrest nadrukkelijk een onderscheid maakt tussen het begrip ‘ondernemingsvermogen’ in het kader van de BOR en in de winstsfeer. Dit is nadelig omdat juist in de BOR-sfeer normaal vermogensbeheer bij vastgoed het uitgangspunt lijkt.
Interessant is wel de conclusie dat ontwikkeld vastgoed dat na ontwikkeling verhuurd wordt geen ondernemingsvermogen is. Wij zien soms standpunten van de Belastingdienst dat bijvoorbeeld een ontwikkeld zonnepark of andervormig vastgoed na de ontwikkeling zou leiden tot Vpb-belaste inkomsten uit erfpacht of huur. De Hoge Raad neemt hier feitelijk afstand van door te stellen dat als de ontwikkeling klaar is, het verhuurde object niet meer tot het actieve ondernemingsvermogen behoort. Dit betekent dus feitelijk dat na ontwikkeling een zogenaamde sfeerovergang plaatsvindt van de belaste sfeer naar de onbelaste sfeer en dat de toekomstige passieve stromen niet tot het ondernemingsvermogen blijven behoren.
Meer weten?
Als u vragen of opmerkingen heeft, dan kunt u contact opnemen met één van onze specialisten of uw vaste aanspreekpunt.
