Inleiding
De Hoge Raad heeft wederom een arrest gewezen over het recht op aftrek van voorbelasting (btw) bij een scholenconstructie. In het arrest van 17 mei 2024 realiseerde een gemeente een school en droeg zij deze gelijk na oplevering het schoolgebouw over aan een andere partij. Dit tegen een lagere vergoeding dan de stichtingskosten. Alhoewel deze werkwijze steeds minder lijkt voor te komen, blijven er gemeenten blijkbaar proberen de scholenconstructie toe te passen om btw-aftrek te claimen. Dit is niet alleen risicovol omdat de fiscus het recht op aftrek van de btw op de stichtingskosten bij dergelijke structuren in zijn geheel zal weigeren, ook de wettelijke basis met alle jurisprudentie is minimaal. In dit artikel bespreken wij de scholenconstructie, het recent gewezen arrest en wijzen wij u op de consequenties.
De scholenconstructie uitgelegd voor de btw
Als een school zelf een schoolgebouw realiseert, heeft zij geen recht op aftrek van de btw op de bouwkosten. Scholen verrichten namelijk geen btw-belaste prestaties omdat hun activiteiten onder de onderwijsvrijstelling vallen. Bij een klassieke scholenconstructie laat de gemeente een schoolgebouw bouwen voor de school tegen een niet symbolische vergoeding van de school. Op deze wijze heeft de gemeente wel recht op aftrek van de btw op de bouwkosten. Na oplevering verkoopt de gemeente het gebouw direct aan een al dan niet specifiek daarvoor opgerichte stichting of vereniging van de school. Deze stichting verhuurt de school vervolgens aan het schoolbestuur. Ter zake van de verkoop aan de stichting bedingt de gemeente een lagere vergoeding dan de kostprijs, maar een vergoeding die wel symbolisch is. Daarnaast wordt het bedrag dat de stichting aan de gemeente betaalt vaak gefinancierd middels een lening van de gemeente. Door deze constructie bestaat voor de btw op de bouwkosten recht op aftrek van voorbelasting. De stichting kan de btw over de koopprijs niet in aftrek brengen, maar deze btw bedraagt een stuk minder door de (te) lage overdrachtsprijs. Ook met strafheffing overdrachtsbelasting blijkt de werkwijze voordeliger.
De feiten in het arrest van de Hoge Raad over de scholenconstructie
In het arrest van 17 mei 2024 laat een gemeente een brede school realiseren. In deze brede school worden twee basisscholen, een peuterspeelzaal en een kinderdagverblijf gehuisvest. Het gebouw heeft de gemeente € 5.200.000 gekost en is in 2009 opgeleverd. Direct na oplevering heeft de gemeente het gebouw tegen een prijs van € 654.000 btw-belast verkocht aan een woningcorporatie. Ter zake van de verkoop heeft de gemeente ongeveer een ton aan btw afgedragen. Aan de verkoop zaten een aantal voorwaarden verbonden. Zo moest de woningcorporatie de voor de basisscholen bestemde ruimtes verhuren aan een stichting die het bestuur van de basisscholen uitvoerde. Daarnaast is afgesproken dat de gemeente het gebouw na 30 jaar van de woningcorporatie terug mag kopen voor een vooraf bepaalde koopprijs van
€ 975.000.
Geen aftrek van btw volgens de Belastingdienst bij de scholenconstructie
De inspecteur heeft de door de gemeente in aftrek gebrachte btw op de bouwkosten geweigerd. De gemeente en de Belastingdienst zijn het hier niet over eens kunnen worden. Uiteindelijk is de zaak voorgekomen bij de Hoge Raad. De Hoge Raad verwees de zaak de eerste keer terug naar het Hof Amsterdam. Het Hof Amsterdam was van mening dat de gemeente afgezet tegen de omvang van de bouwkosten in wezen geen vergoeding voor het gebouw heeft ontvangen. Wegens het ontbreken van de vergoeding vond het Hof dat de verkoop niet onder bezwarende titel had plaatsgevonden en geen recht op aftrek van voorbelasting bestond ten aanzien van de btw op de bouwkosten. In dit artikel gaan wij hier uitgebreid op in.
Ongegrondverklaring door de Hoge Raad, er is wel een vergoeding bij de scholenconstructie
Na het oordeel van het Hof Amsterdam heeft de gemeente een tweede cassatieberoep ingesteld. De Hoge Raad verklaarde dit beroep gegrond. Volgens de Hoge Raad is, anders dan volgens het Hof, wel degelijk een vergoeding bedongen ter zake van de verkoop, namelijk € 654.500. Derhalve is van een levering om niet geen sprake. Dat het Hof Amsterdam wel tot de conclusie kwam dat geen vergoeding is bedongen, komt volgens de Hoge Raad kennelijk doordat het Hof het geheel van de transacties heeft geherdefinieerd. Om te mogen herdefiniëren moet echter sprake zijn geweest van misbruik van recht. Dit heeft het Hof niet aannemelijk gemaakt.
Doorverwijzing Hoge Raad om vraag te beantwoorden over misbruik van recht bij de scholenconstructie
De Hoge Raad heeft de zaak daarom verwezen naar het Hof Den Bosch, dat moet gaan beoordelen of inderdaad sprake is van misbruik van recht. Gelet op eerdere jurisprudentie zal het Hof Den Bosch waarschijnlijk oordelen dat hier sprake van is.
Conclusie en consequenties scholenconstructie in de praktijk
Het recht op aftrek van voorbelasting wordt door de Belastingdienst normaal gesproken geweigerd bij scholenconstructies. Daarnaast komen dergelijke constructies de vertrouwensrelatie met de Belastingdienst niet ten goede. Wij raden dan ook aan om deze constructie niet meer te gebruiken nu nagenoeg alle uitspraken de scholenconstructie afwijzen.
Contactgegevens
Maakt u momenteel nog gebruik van een dergelijke constructie? Aarzel dan niet en neem contact op met onze btw/BCF specialist Nikita Brameijer via 06 219 34 361 of nikita.brameijer@fiscaliade.nl of neem contact op met uw vaste aanspreekpunt voor meer informatie.
