Gisteren verscheen de eerste hoger beroep uitspraak in de langlopende discussie over reclame. Ook Gerechtshof ’s-Hertogenbosch kwam tot de conclusie dat reclame een belaste activiteit betreft voor de vennootschapsbelasting. De uitspraak is in lijn met de eerdere rechtbank uitspraken over reclame, zie hiervoor onze eerdere nieuwsberichten:
Hieronder gaan we kort in op deze uitspraak en de gevolgen hiervan voor gemeenten.
Uitspraak Hof ‘s-Hertogenbosch
Deze uitspraak betreft een hoger beroep tegen de eerdere uitspraak van de rechtbank Den Haag van 29 november 2022. In deze casus ging het om een gemeente die conform haar beleid privaatrechtelijke overeenkomsten heeft gesloten voor het plaatsen en exploiteren van reclameobjecten, zoals A0-reclameborden, verkeerslichtkasten (vri-kasten), plattegrondinformatiekasten, billboards en reclamemasten op en aan gemeentelijke eigendommen.
In deze zaak zijn dezelfde geschilpunten aan de orde als in de andere reclameprocedures. Hieronder gaan we op de belangrijkste geschilpunten in.
Normaal vermogensbeheer
Misschien wel het meest belangwekkende discussiepunt in dit geschil is de vraag of er sprake is van niet meer dan normaal vermogensbeheer. In de eerdere rechtbankuitspraken werd deze vraag ofwel geheel niet ofwel heel summier behandeld. Het Hof gaat hier wel uitvoerig op in.
Standpunt gemeente
De gemeente stelt dat er geen sprake is van een materiële onderneming omdat er geen sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer. Volgens de gemeente zijn haar reclameactiviteiten vergelijkbaar met de verhuur van onroerende zaken omdat in beide gevallen ‘ruimte’ ter beschikking wordt gesteld. Daarnaast is het volgens de gemeente bij de beoordeling van de aanwezigheid van ‘arbeid’ de wijze waarop de reclameactiviteiten van belanghebbende zijn vormgegeven van belang. De reclameactiviteiten zijn gebaseerd op een ‘ontzorgmodel’, waarbij lasten en risico’s voor rekening komen van de exploitant. Dit brengt volgens de gemeente mee dat zij weinig tot geen dagelijkse werkzaamheden verricht, althans geen werkzaamheden die kunnen worden beschouwd als arbeid-plus/meerwaarde creëren.
Oordeel Hof
Het Hof gaat niet in de redenering van de gemeente mee. Het Hof kwalificeert de reclameactiviteiten als het tegen vergoeding verlenen van een exclusief recht aan exploitanten om objecten in de openbare ruimte te mogen exploiteren voor reclamedoeleinden. De reclameactiviteiten zijn volgens het Hof niet aan te merken als verhuur van delen van de openbare ruimte. Het verlenen van een exploitatierecht komt niet voort uit een vermogensbestanddeel dat belanghebbende heeft. Bij gebrek aan een aan te wijzen vermogensbestanddeel kan geen sprake zijn van vermogensbeheer, zodat aan de vraag of er sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer niet wordt toegekomen, aldus het Hof. Met de feitelijke werkzaamheden van de gemeente is de voor de materiële onderneming benodigde arbeid aanwezig naar het oordeel van het Hof.
Overige geschilpunten
Ook wat betreft de overige geschilpunten blijft het oordeel van de rechtbank in stand. Het Hof bevestigt bij clustering het oordeel dat de reclameactiviteit zelfstandig getoetst dient te worden en niet, zoals de gemeente gesteld heeft, samen kan worden genomen met het beheer van de openbare ruimte. Er is volgens haar onvoldoende verwevenheid. Zo verschilt de aard van de activiteiten wezenlijk en ook de afnemers van beide activiteiten zijn verschillend (reclame-exploitanten versus burgers).
Daarnaast is volgens het Hof de overheidstakenvrijstelling evenmin van toepassing. Het gelegenheid geven tot exploiteren van buitenreclame betreft geen wettelijke taak die aan de gemeente is opgelegd. Bovendien wordt hiermee de samenleving niet gediend en is er op dit gebied sprake van concurrentie van private partijen, zoals NS-stations, stadsbussen, vrachtwagens en steigerdoeken.
Openingsbalans
Omdat het Hof tot het oordeel komt dat reclame belast is, moet er een openingsbalans worden opgesteld. In geschil is of in de openingsbalans rekening moet worden gehouden met de ‘lopende contracten’ en met de waarde van de reclamedragers en -objecten, zoals lichtmasten en vri-kasten. Het Hof komt tot het oordeel dat (de winst op) de lopende contracten met reclame-exploitanten niet kunnen worden geactiveerd, aangezien de te verwachten inkomsten uit deze contracten rechtstreeks tegenover de nog te verrichten prestaties staan (in lijn met het arrest van de Hoge Raad van 1 december 2006 en in overeenstemming met de bepalingen van artikel 33 Wet Vpb 1969).
Voor wat betreft de reclamedragers en -objecten oordeelt het Hof dat er geen sprake is van keuzevermogen. Deze worden volgens het Hof voor 90% of meer aangewend voor de activiteit (‘beheer en inrichting van het openbaar gebied’) en kunnen dus ook niet worden geactiveerd. Dit geldt overigens niet voor de informatiedisplays (niet in geschil). Deze kunnen wel op de openingsbalans geactiveerd en op afgeschreven worden.
Gevolgen/mogelijkheden voor de praktijk
Deze casus is op alle punten in het voordeel van de Belastingdienst beslecht. Anders dan de rechtbankuitspraken laat de motivering in deze uitspraak wat ons betreft niets aan duidelijkheid te wensen over. Over het oordeel dat het verlenen van een exploitatierecht niet voortkomt uit een vermogensbestanddeel, zou anders gedacht kunnen worden. Het Hof kiest duidelijk voor de benadering dat bij het verlenen van een exploitatierecht sprake is van “dienstverlening” boven de weg dat dit voordeel voortkomt uit een beheer en bezit van een vermogensbestanddeel, zoals bij verhuur van onroerende zaken. Het is maar zeer de vraag of de Hoge Raad iets aan dit oordeel van het Hof zal veranderen bij een eventuele cassatie.
Opvallend is overigens wel dat de beroepsprocedure versneld is gevoerd en dat er nu eerder uitspraak op dit geschil wordt gedaan dan in de lopende hoger beroepsprocedures over de rechtbankuitspraken die eerder in 2022 zijn gedaan. In andere lopende procedures staan ook de personeelshypotheken en verkoop brandstofpunten (tankstations) ter discussie. Deze discussies staan geheel los van de reclamediscussie en deze Hof uitspraak.
Hoe nu verder?
Het geschil over reclame is nog niet definitief beslecht. Er lopen nog meerdere hoge beroep procedures en ook cassatie is nog niet uitgesloten. Voor gemeenten met een lopend bezwaar op reclame gebeurt er dan ook voorlopig nog niets. Bij de meeste gemeenten wordt het bezwaar aangehouden totdat de relevante vragen in vergelijkbare procedures zijn beantwoord. Het zou dus nog steeds enige tijd kunnen duren voordat de bezwaarprocedure zal zijn afgerond.
Deze Hofuitspraak zegt overigens niets over de toerekening van indirecte kosten aan reclame. Zie ook Vierde uitspraak rechtbank over Vpb-plicht gemeente bij reclame – Fiscaliade . Dit zal één van de punten zijn die bij de afwikkeling van het bezwaar nog besproken kunnen worden met de Belastingdienst.
Voor de gemeenten die een belastingvordering op de gemeentebalans hebben geactiveerd vanwege het bezwaar op reclame betekent deze Hof uitspraak wel iets. Met deze Hofuitspraak zijn de winstkansen voor de gemeenten ten aanzien van reclame aanzienlijk geslonken. Het lijkt voor de hand te liggen dat deze belastingvordering zal moeten worden afgeboekt. Voor de gemeenten die de Vpb-last van reclame nog niet hebben geboekt is het dus raadzaam de last alsnog in de jaarrekening 2023 te boeken om recht te doen aan deze uitspraak. Wij adviseren niet om het bezwaar in te trekken. Dit zou namelijk ertoe leiden dat de afspraak van indirecte kostentoerekening van de uitspraak rechtbank Haarlem (zie eerdere verwijzing) niet kan worden benut. Ook is de mogelijkheid dat de Hoge Raad nog een standpunt inneemt niet uitgesloten. Realistisch gezien zal de Hoge Raad echter niet snel een zodanig duidelijk kader anders vormgeven.
Wij houden u middels de nieuwsflits op de hoogte van verdere ontwikkelingen en de lopende procedures.
Meer weten?
Neem contact op met één van onze Vpb-specialisten Arjan Nijboer of Dido Westrik.
