Eind maart heeft het Hof van Justitie twee arresten gewezen over de btw-plicht van Poolse overheidslichamen bij diensten op het gebied van duurzaamheid en asbestverwijdering ten behoeve van inwoners. Deze arresten wijzen erop dat een gemeente geen ondernemer is voor de uitvoering van dergelijke initiatieven, nu er niet op duurzame wijze inkomsten worden verkregen indien een dergelijke activiteit er niet toe strekt duurzame inkomsten te verkrijgen en die inwoners slechts een bedrag betalen dat ten hoogste een kwart van de gemaakte kosten dekt.
Gmina L. en Gmina O.
Hoewel het Hof van Justitie twee afzonderlijke arresten heeft gewezen, zijn de overwegingen van beide arresten vergelijkbaar.
In de eerste zaak gaat het om een gemeente, ‘Gmina L.’, die een meerjarenprogramma voor de verwijdering van asbest uit gebouwen uitvoert. De gemeente heeft deze opdracht gegund aan een ondernemer die de werkzaamheden uitvoert aan de woningen van de inwoners. De gemeente betaalt deze facturen met btw aan de ondernemer. Dit bekostigt zij gedeeltelijk vanuit subsidies welke zijn verkregen van een fonds voor milieubescherming. De inwoners hoeven zelf niks bij te dragen voor de asbestverwijdering.
In de tweede zaak gaat het wederom om een gemeente, deze keer ‘Gmina O.’. Met het oog op CO2-reductie heeft zij samen met enkele andere gemeenten een project uitgevoerd waarbij duurzame systemen voor hernieuwbare energie op gebouwen zijn geïnstalleerd. Inwoners konden de installatie van een dergelijk systeem op hun onroerende zaak verzoeken bij de gemeente. De ondernemer die de levering en installatie van de systemen heeft verzorgd heeft aan elk van de deelnemende gemeenten apart gefactureerd (met btw), afhankelijk van de grootte in het aandeel van de bestellingen. De gemeente verkrijgt een subsidie die slechts 75% van de subsidiabele kosten dekt. De betrokken inwoners moeten zelf een bijdrage van 25% van de subsidiabele kosten betalen.
De vraag die in beide zaken voor het Hof kwam is of de gemeente als btw-plichtige moet worden beschouwd voor de verrichting van leveringen en diensten aan haar inwoners. Mocht dit het geval zijn dan zou de gemeente dus btw moeten rekenen over de asbestverwijdering dan wel de duurzaamheidsprestaties.
Het Hof hanteert in beide zaken een soortgelijk toetsingskader. Allereerst moet worden beoordeeld of er sprake is van een prestatie onder bezwarende titel aan de inwoners. Het Hof van Justitie lijkt het bestaan van een dergelijke prestatie in beide zaken te onderkennen. De tweede toets ziet op de vraag of er sprake is van een door de gemeente verrichte economische activiteit.
Economische activiteit
Om te voldoen aan het criterium ‘economische activiteit’ is het van belang dat de gemeente een activiteit uitoefent om hier duurzaam opbrengst uit te verkrijgen. In beide zaken ontbreekt het duurzame karakter. Asbestverwijdering heeft immers geen terugkerend karakter. Wat betreft de duurzaamheidsinstallaties heeft het Hof van Justitie opgemerkt dat geenszins blijkt dat de gemeente op regelmatige basis dergelijke installatieprojecten wil faciliteren.
Een ander belangrijk aspect voor de beoordeling of er sprake is van een economische activiteit ziet op de vraag in welke verhouding de bijdrage staat tot de totale kosten. Dit doet denken aan het arrest ‘Gemeente Borsele’. In deze zaak ontving de gemeente een inkomensafhankelijke bijdrage van ouders voor het verzorgen van leerlingenvervoer. De bijdragen dekten in deze zaak 3% van de gemaakte kosten, waardoor er niet gesproken kon worden van een economische activiteit. Bij de Poolse zaken ging het bij Gmina O. om een vergoeding van 25% van de kosten en voor de asbestverwijdering bij Gmina L. werd er zelfs helemaal geen bijdrage betaald. Een ‘gewone’ ondernemer zou er naar streven om met dergelijke werkzaamheden een bepaalde winstmarge te realiseren. De gemeenten lopen alleen maar risico om verlies te lijden zonder vooruitzicht op winst, zo merkt het Hof op.
Het laatste aspect waar het Hof belang aan lijkt te hechten is het feit dat het voor een ondernemer economisch niet haalbaar zou zijn om de afnemers niets of een klein deel van de gemaakte kosten te laten dragen. Dit leidt tot een slechte kasstroom en bovendien brengt dit een grote onzekerheid met zich mee, omdat pas achteraf vast komt te staan of en in hoeverre er een subsidie wordt verstrekt.
Voor beide zaken is op basis van bovenstaande factoren door het Hof besloten dat de gemeenten geen economische activiteit aan de inwoners verrichten en dat deze derhalve geen btw verschuldigd is.
Mocht er wel sprake zijn van een economische activiteit, dan zal er nog getoetst moeten worden of de gemeente optreedt als overheid. Indien dit het geval is ontstaat er alsnog geen btw-plicht. Omdat er in de Poolse zaken geen sprake was van een economische activiteit is het Hof aan deze laatste toets niet toegekomen.
Gevolgen voor de praktijk
De twee Poolse arresten verschaffen meer duidelijkheid over het begrip economische activiteit voor de btw. Het Hof van Justitie heeft een duidelijk toetsingskader verschaft om te beoordelen of er sprake is van een economische activiteit. In het bijzonder voor gemeenten zal dit arrest een handige houvast zijn om te beoordelen of er over bepaalde werkzaamheden ten behoeve van inwoners al dan niet met een eigen bijdrage btw is verschuldigd. Ook bij eventuele discussies met de Belastingdienst bieden deze arresten een duidelijker kader dan voorheen. Als er toch sprake is van een economische activiteit, dan moet er vervolgens nog getoetst worden of de gemeente optreedt als overheid. Kortom een kritische toets van duurzaamheidsactiviteiten is nodig voor de btw.
Meer weten?
Neem dan contact op met onze btw-specialist Nikita Brameijer.
