Inleiding
In juni heeft het Gerechtshof Amsterdam een arrest gewezen waarin het btw-begrip ‘in wezen nieuwbouw’ centraal staat. Dit begrip is van groot belang bij de levering (en eventuele herziening) van panden, want binnen twee jaar na ingebruikname van een nieuw pand vindt de levering van het pand van rechtswege btw-belast plaats. Een btw-belaste levering leidt tot recht op aftrek van de btw op de bouwkosten. In de casus waar het Hof zich recent over boog zijn miljoeneninvesteringen gedaan om een oud kantoorpand te moderniseren. Waren deze investeringen zodanig dat feitelijk een nieuw goed werd vervaardigd en dus een btw-belaste levering van het pand met aftrek van btw? In dit geval was er geen nieuw pand volgens het Hof gerealiseerd en dus geen btw-belaste levering. Waar hangt het al dan niet btw-belast leveren van gerenoveerd (ingrijpend) vastgoed precies van af? Wij nemen u in dit artikel mee in het wettelijke kader en in de jurisprudentie ontwikkelde criteria. Daarnaast bespreken wij de zaak bij de rechtbank en het Hof
In wezen nieuwbouw: hoe zat het ook alweer?
In principe is de levering van onroerende zaken op basis van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB) vrijgesteld van btw. Hier zijn enkele uitzonderingen op. Wanneer de onroerende zaak een bouwterrein betreft of als het gebouw uiterlijk twee jaar geleden voor het eerst in gebruik is genomen, is de levering van rechtswege btw-belast. Er kan ook sprake zijn van zo’n btw-belaste levering bij de eerste ingebruikname binnen twee jaar na een ingrijpende verbouwing. Na deze verbouwing moet het gebouw volgens artikel 11, lid 5, onderdeel b van de Wet OB zodanig zijn gewijzigd, dat sprake is van een nieuw vervaardigd goed. Van een nieuw vervaardigd goed, en dus in wezen nieuwbouw, kan enkel sprake zijn als de bouwkundige constructie van het gebouw ingrijpend is gewijzigd. Daarnaast zijn er enkele factoren die ook meegewogen kunnen worden, maar deze zijn niet doorslaggevend. Meer hierover in dit artikel.
Feiten in de zaak
In deze zaak gaat het om belanghebbende die de aandelen in een B.V. verkrijgt. Deze B.V. is een onroerendezaakrechtspersoon als bedoeld in artikel 4 van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (WBR). De verkrijging van aandelen in zo’n lichaam wordt belast alsof het onroerend goed zelf wordt verkregen. De bezittingen van de B.V. bestonden uit een kantoorpand. Dit pand is eind jaren 70 gebouwd en is sindsdien verhuurd aan verschillende ondernemingen. Rond de eeuwwisseling hebben alle huurders het pand verlaten. Na een periode van leegstand is het pand verhuurd aan een onderneming en een gemeente. In de loop van 2011 is het pand wederom leeg komen te staan.
Na overleg tussen de rechthebbenden van het gebouw en een projectontwikkelaar, heeft de B.V. het recht op erfpacht van het pand verkregen voor € 6,5 miljoen. De B.V. heeft vervolgens een architecten- en een ingenieursbureau ingeschakeld voor een totale renovatie en opwaardering van het pand. De bedoeling was om het gebouw intern te renoveren en de gevels te wijzigen. Eind 2015 zijn de sloopwerkzaamheden aangevangen. In 2016 is de aannemingsovereenkomst gesloten voor een bedrag van ruim € 15,5 miljoen (exclusief btw). De aannemer is belast met het voorbereiden, deels slopen, renoveren/uitvoeren en opleveren van het pand.
Verschillende werkzaamheden hebben plaatsgevonden, zoals het vervangen van de gevel, het verwijderen van al het niet-constructieve interieur, het vervangen van acht dragende hoekpilaren op elke verdieping, het slopen van een deel van de eerste verdieping ter realisatie van een vide, het opnieuw indelen van alle muren en trappen, het plaatsen van nieuwe installaties en de realisatie van een nieuwe elfde verdieping. Daarnaast zijn constructieve versterkingen voor de parkeergarage gedaan, het trappenhuis en de vide aangebracht. Het betonnen skelet van het gebouw, bijna alle dragende wanden en pilaren en de fundering zijn daarentegen ongewijzigd gebleven. De totale kosten voor de verbouwing bedragen ongeveer € 25,2 miljoen.
Vanaf 2017 is het pand in gebruik genomen door nieuwe huurders. Op één na hebben alle huurders geopteerd voor btw-belaste verhuur. In hetzelfde jaar heeft de B.V. de Belastingdienst verzocht te bevestigen dat in casu sprake was van ‘in wezen nieuwbouw’, zodat de levering van het gebouw btw-belast plaats kon vinden. De Belastingdienst heeft deze bevestiging niet gegeven. In 2018 heeft belanghebbende de aandelen in de B.V. verkregen. Deze verkrijging werd gezien als een verkrijging van de onroerende zaak ter waarde van € 58,8 miljoen. Ter zake van deze verkrijging heeft belanghebbende een bedrag van bijna € 3,5 miljoen aan overdrachtsbelasting (tarief 8%) op aangifte voldaan; ten aanzien van de nieuwe elfde verdieping is geen overdrachtsbelasting afgedragen. Belanghebbende heeft tegen haar aangifte bezwaar gemaakt. De inspecteur heeft deze ongegrond verklaard, waarop belanghebbende beroep heeft ingesteld bij de rechtbank.
Geschil in eerste aanleg
In geschil bij de rechtbank is of voor belanghebbende ter zake van de verkrijging van de aandelen in de B.V. de samenloopvrijstelling van artikel 15, eerste lid, onderdeel b, van de WBR van toepassing is. De samenloopvrijstelling houdt in dat wanneer een levering van rechtswege btw-belast is, de heffing van overdrachtsbelasting achterwege blijft. Het omgekeerde is ook het geval; als de levering btw-vrijgesteld plaatsvindt, wordt wel overdrachtsbelasting geheven.
Belanghebbende stelt dat het pand in wezen nieuw is gebouwd en dat daarom de samenloopvrijstelling van toepassing is. De levering kan in casu enkel btw-belast plaatsvinden als sprake is van een vervaardigd goed. Hiervan is alleen sprake bij in wezen nieuwbouw (vgl. het Kinderdagverblijfarrest). Volgens jurisprudentie wordt beoordeeld of sprake is van in wezen nieuwbouw op basis van het spraakgebruik. Er wordt gekeken naar het resultaat van de werkzaamheden in vergelijking met het pand vóór de verbouwing. Het pand heeft een moderner uiterlijk gekregen, maar het is zowel voor als na de verbouwing een kantoorgebouw. Het interieur en exterieur van het pand is volledig veranderd, maar het gehele skelet van het pand is blijven staan. Ondanks de forse investeringen hebben dus geen ingrijpende constructieve wijzigingen plaatsgevonden. De rechtbank komt tot de conclusie dat het opknappen en aanpassen van het pand aan de huidige tijd niet heeft geleid tot de vervaardiging van een nieuwe onroerende zaak. Belanghebbende was het hier niet mee eens en stelde hoger beroep in bij het Hof.
Geschil in tweede aanleg
Net zoals in eerste aanleg is belanghebbende primair van mening dat de samenloopvrijstelling van toepassing is op de verkrijging van de aandelen in de B.V. In hoger beroep is belanghebbende daarnaast subsidiair van mening dat voornoemde vrijstelling deels, namelijk op enkele verdiepingen, van toepassing is.
Het Hof benadrukt dat alleen sprake kan zijn van in wezen nieuwbouw als de bouwkundige constructie ingrijpend wordt gewijzigd. De enige wijziging in de constructie die heeft plaatsgevonden is de vervanging van acht draagpalen per verdieping. In totaal kent elke verdieping gemiddeld 100 van deze palen. Het Hof vindt de vervanging van 8% van de palen niet een ingrijpende wijziging in de bouwkundige constructie, dus wijst het primaire standpunt van belanghebbende af. Omdat de bouwkundige constructie per verdieping relatief gering is gewijzigd, kunnen enkele verdiepingen afzonderlijk ook niet als in wezen nieuwbouw kwalificeren. Daarmee verwerpt het Hof ook het subsidiaire standpunt van belanghebbende. Het oordeel van de rechtbank blijft in stand: de levering is niet belast met btw, maar belast met overdrachtsbelasting.
Conclusie
Forse investeringen in een pand met een totaal nieuw in- en exterieur tot gevolg leiden niet zonder meer tot een nieuw vervaardigd goed. Doorslaggevend zijn ingrijpende wijzigingen aan de bouwkundige constructie (het skelet) van het pand. Zonder dergelijke wijzigingen geen in wezen nieuwbouw en geen btw-belaste levering.
Contactgegevens
Heeft u momenteel grote verbouwprojecten lopen waarin u bovenstaande situatie herkent? Twijfelt u over de fiscale kwalificatie van het pand na de verbouwing? Of wilt u meer weten over dit onderwerp? Aarzel dan niet en neem contact op met onze btw/BCF specialist Nikita Brameijer via 06 219 34 361 of nikita.brameijer@fiscaliade.nl of neem contact op met uw vaste aanspreekpunt voor meer informatie.