Eerder dit jaar heeft de Rechtbank Zeeland-West-Brabant prejudiciële vragen gesteld aan de Hoge Raad over de invulling van het begrip “in wezen nieuwbouw”. Een begrip wat grijs is en blijft en steeds weer tot vragen leidt. Nadere inkleuring door de Hoge Raad zorgen hopelijk voor meer duidelijkheid voor gemeenten die betrokken zijn bij de transformatie van (gemeentelijk) vastgoed. Hieronder gaan wij in op de btw en overdrachtsbelasting gevolgen bij een vastgoed transformatie.
Inleiding
Levering van vastgoed is normaal gesproken óf belast met btw óf met overdrachtsbelasting. De scheidslijn tussen deze twee smaken is duidelijk. Maar dat geldt niet voor de levering/overdracht van getransformeerd vastgoed. Dan is het opletten geblazen!
Hieronder een overzicht van de btw en overdrachtsbelasting aspecten bij de verkoop/aankoop van (gemeentelijk) vastgoed in combinatie met transformatie van dit vastgoed.
Btw en overdrachtsbelasting bij verkoop van vastgoed in het algemeen
Bij de levering van vastgoed moet er een onderscheid gemaakt worden tussen de levering van nieuwbouw vastgoed (levering uiterlijk 2 jaar na eerste ingebruikname) en bestaande vastgoed (alles wat niet als nieuwbouw kwalificeert). De levering van nieuwbouw vastgoed is van rechtswege belast met 21% btw, terwijl de verkrijging krachtens deze levering in beginsel vrijgesteld is van overdrachtsbelasting (de zogenoemde ‘samenloopvrijstelling’). De levering bestaand vastgoed is in principe vrijgesteld van btw-heffing en de verkrijging is in beginsel belast met 8% overdrachtsbelasting en in sommige gevallen 2% (mits aan een aantal voorwaarden wordt voldaan). Dit is alleen anders indien er geopteerd wordt voor btw belaste levering. Om te kunnen opteren voor btw belaste levering moet aan een aantal voorwaarden worden voldaan. De belangrijkste is dat de koper het vastgoed moet gaan gebruiken voor doeleinden waarvoor hij nagenoeg volledig recht op aftrek van btw heeft. Dit is lang niet altijd het geval, waardoor opteren in veel gevallen niet tot de mogelijkheden behoort.
Wat is fiscaal het voordeligst?
Heeft de koper een (nagenoeg) volledig recht op btw-aftrek, dan is het het meest voordelig om de levering is de btw te hebben, omdat op die manier kostprijsverhogende overdrachtsbelasting wordt voorkomen en de btw aftrekbaar is voor koper. Indien de koper geen recht op btw-aftrek heeft, is het juist voordeliger om de levering niet in de btw te hebben. De 8% kostprijsverhogende overdrachtsbelasting plus eventuele niet-aftrekbare btw (op bijvoorbeeld transformatie kosten) bij de verkoper, zal normaal gesproken minder bedragen dan 21% btw over de verkoopprijs. Bij aankoop van vastgoed door de gemeente is een levering in de overdrachtsbelasting geen financieel nadeel, aangezien gemeenten in veel gevallen zijn vrijgesteld van overdrachtsbelasting.
Hoe zit dit bij transformatie van vastgoed?
Zoals gezegd, is het bij transformatie van vastgoed, het omvormen van (leegstaande) panden in vastgoed met een andere functie/bestemming, oppassen geblazen. In de wet is namelijk bepaald dat indien er door een verbouwing aan een gebouw een “vervaardigd goed” is voortgebracht, na die verbouwing de ingebruikname als eerste ingebruikname wordt aangemerkt. Dit houdt in dat de levering van bestaand vastgoed na een verbouwing mogelijk als een levering van nieuwbouw vastgoed (“vernieuwbouw vastgoed”) kwalificeert en daarmee een belaste levering is voor de btw. Dit kan afhankelijk van de btw-aftrek bij de koper fiscaal gezien gunstig of juist ongunstig zijn.
In wezen nieuwbouw criterium
De vraag is nu wanneer er sprake is van een verbouwing die tot een vernieuwbouw vastgoed leidt. Een definitie hiervoor is in de wet niet gegeven. De Hoge Raad heeft in het Kinderdagverblijfarrest uit 2010 hierover geoordeeld dat met betrekking tot gebouwen er slechts sprake is van vervaardiging van een goed indien door de werkzaamheden aan het gebouw “in wezen nieuwbouw” heeft plaatsgevonden. Wat onder “in wezen nieuwbouw” moet worden verstaan, is tot op heden niet door de Hoge Raad nader omschreven. De recente conclusie van de advocaat generaal in de zaak wollenstoffenfabriek leidt niet tot concrete handvaten.
Prejudiciële vragen aan de Hoge Raad
Bij de beoordeling of er sprake is van “in wezen nieuwbouw” zouden verschillende criteria van belang kunnen zijn. Op basis van eerdere jurisprudentie van de Hoge Raad lijkt de eventuele bouwkundige aanpassingen aan het gebouw in constructief opzicht een belangrijk, wellicht doorslaggevend, criterium. Daarnaast zijn op basis van andere (EU) jurisprudentie ook wijzigingen in de uiterlijke herkenbaarheid, functie en grootte van de gedane investeringen/gerealiseerde meerwaarde van belang. Om meer duidelijkheid over het belang van de diverse criteria te krijgen, heeft de Rechtbank Zeeland-West-Brabant onlangs prejudiciële vragen gesteld aan de Hoge Raad. De Rechtbank wil van de Hoge Raad weten welke criteria van belang zijn voor het “in wezen nieuwbouw” criterium en welk (relatief) gewicht er aan deze criteria moet worden gegeven.
Belang voor de praktijk
Voor de praktijk is meer duidelijkheid over het “in wezen nieuwbouw” criterium zeer gewenst. Hoewel dit deels een grijs gebied zal blijven, zal meer duidelijkheid wel tot meer rechtszekerheid voor belastingplichtigen, zoals gemeenten, leiden. Hierdoor zal afstemming met de Belastingdienst niet in alle gevallen van vastgoed transformatie meer nodig zijn.
Optimalisatie mogelijk bij transformatie gemeentelijk vastgoed
Veel gemeenten zijn bezig met het herontwikkelen/transformeren van (gemeentelijk) vastgoed. Leegstaand maatschappelijk vastgoed, zoals een oud pand van een gemeentelijke dienst of oud schoolgebouw, wordt bijvoorbeeld omgevormd tot woningen. Of een gemeente koopt juist vastgoed aan om deze vervolgens na een grondige verbouwing/transformatie een (nieuwe) maatschappelijke bestemming te geven. Aangezien dergelijke transformaties zich op de scheidslijn bevinden van btw belast (een nieuw onroerende zaak) dan wel onbelast(geen nieuw onroerende zaak), is sturing naar de gewenste uitkomst vanuit een btw en overdrachtsbelastingperspectief tot op zekere hoogte mogelijk. Van belang is daarbij wel om in een zo vroeg mogelijk stadium te kijken naar de beoogde transformatie, de gewenste uitkomst (met name vanuit het perspectief van koper) in kaart te brengen en de juiste stappen te zetten om waar mogelijk tot deze gewenste uitkomst te komen. Wij denken hierin graag met u mee!
Meer weten?
Wilt u meer weten over de gevolgen of wilt u weten wat dit voor uw organisatie in de praktijk betekent? Aarzel dan niet contact op te nemen met Nikita Brameijer.
