In ons vorige nieuwsbericht hebben wij al bericht dat het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van oordeel is dat de gemeente in deze zaak geen onderneming drijft met haar reclameactiviteiten. Dit staat haaks op alle eerdere uitspraken van verschillende rechtbanken en de gerechtshoven Den Haag en ’s-Hertogenbosch. Een enorme opsteker dus voor gemeenten. Lange tijd leek de reclamediscussie niet goed uit te pakken voor gemeenten. Met deze uitspraak blijkt het maar weer dat de reclamediscussie allerminst beslist is. Inmiddels is de uitspraak ook gepubliceerd.
Rechtbank Gelderland
Deze zaak betreft wederom een gemeente die reclameconcessies heeft uitgegeven aan reclame exploitanten. De oplettende lezer met voetbalkennis kan de betrokken gemeente overigens eenvoudig vinden in de uitspraak van het Gerechtshof. De vraag is of de gemeente middels deze activiteiten een onderneming drijft in de zin van de vennootschapsbelasting. Eerder heeft de rechtbank Gelderland in deze casus geoordeeld dat er geen sprake is van een onderneming vanwege het ontbreken van een winststreven. De gemeente had namelijk in de gerechtelijke procedure gesteld dat de aan de activiteit toerekenbare kosten, waaronder kosten voor inzet van toezicht en handhaving in de openbare ruimte, hoger waren dan de opbrengsten van deze reclameconcessies. Omdat de Belastingdienst de omvang van deze kosten onvoldoende had weersproken, ging de rechtbank in de stellingname van de gemeente mee.
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Zowel de gemeente als de Belastingdienst zijn in hoger beroep gegaan tegen deze uitspraak van rechtbank Gelderland. Net als rechtbank Gelderland komt ook het hof tot het oordeel dat er geen sprake is van het drijven van een onderneming. Echter wel op andere gronden.
Clustering
In dit hoger beroep zijn alle rechtsvragen, waaronder clustering, wederom door de rechter getoetst. Net als de rechtbank Gelderland komt het hof tot het oordeel dat de reclame activiteit als zelfstandige activiteit moet worden getoetst en dat er niet geclusterd kan worden met het beheer van de openbare ruimte. Dit is volgens het hof een naar aard andere activiteit die onvoldoende verweven is. Alleen ten aanzien van enkele overeenkomsten met het gemeentelijke vervoersbedrijf is wel clustering mogelijk. Met deze overeenkomsten krijgt het vervoerbedrijf het recht om reclame aan te brengen op de op haar eigen kosten gebouwde en onderhouden abri’s. Volgens het hof zijn de activiteiten met betrekking tot deze reclame concessies wel sterk verweven met andere gemeentelijke activiteiten, namelijk het faciliteren van het openbaar vervoer. Immers deze reclame overeenkomsten zijn juist aangegaan teneinde goede voorzieningen met betrekking tot het stadsvervoer tot stand te brengen.
Normaal vermogensbeheer
Anders dan rechtbank Gelderland is het hof van mening dat de gemeente met haar reclameactiviteiten een vermogensrecht rendabel maakt. De reclame exploitanten krijgen met deze concessies namelijk het exclusieve recht om in de openbare ruimte op eigendom van de gemeente een reclame dragen te plaatsen en te exploiteren. De verleende concessies kunnen volgens het hof daarom aangemerkt worden als recht in de zin van artikel 3:6 van het Burgerlijk Wetboek.
Na vaststelling dat er sprake is van het rendabel maken van een vermogensrecht toetst het hof of met de verrichte arbeid door de gemeente een meerwaarde is gecreëerd die past bij normaal vermogensbeheer. De verrichte arbeid in deze casus bestaat enerzijds uit het (eenmalig) vaststellen en implementeren van regelgeving en beleid, hetgeen onder de publieke taakuitoefening valt, en anderzijds uit het (periodiek) sluiten van privaatrechtelijke overeenkomsten en het beheer en toezicht op de uitvoering daarvan. Het hof overweegt dat de reclameactiviteiten kunnen worden gereguleerd door het gecreëerde verbodsstelsel, waardoor onder voorwaarden concessies kunnen worden verleend. De door de gemeentelijke regulering ontstane exclusiviteit heeft volgens het hof de meerwaarde gecreëerd. Door middel van de door de gemeente verrichte arbeid is slechts de opbrengstmogelijkheid gerealiseerd die de openbare ruimte in zichzelf al bezit. Naar het oordeel van het Hof is daarom hier sprake van bij normaal vermogensbeheer passende arbeid. Van een onderneming is om die reden geen sprake. De overige vragen, waaronder die met betrekking tot het winststreven, doen niet meer ter zake en worden in deze hof uitspraak ook niet behandeld. Het hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
Gevolgen praktijk
Dit is voor het eerst in deze langlopende reclame discussie goed nieuws voor gemeenten. Het hof gaat volledig mee normaal vermogensbeheer stellingname van de gemeente die overigens in de belastingadvieswereld breed wordt gedeeld. Opvallend is het wel, aangezien op dit punt de eerdere rechtbank en gerechtshof uitspraken allen in het voordeel van de Belastingdienst waren beslecht. Het is afwachten wat het eind oordeel zal zijn van de Hoge Raad. Op dit moment lopen er nog twee cassatieberoepen bij de Hoge Raad. In één hiervan heeft de advocaat-generaal al eerder geadviseerd om de zaak terug te verwijzen naar het hof voor verdere beoordeling, aangezien dit oordeel van het hof met name op het punt van het normaal vermogensbeheer tegenstrijdigheden bevat, zie ons eerdere nieuwsbericht hierover:
Hoe nu verder?
Aangezien er nog meerdere procedures lopen en een terugverwijzing naar het hof wel in lijn der verwachtingen ligt, lijkt het erop dat de reclame discussie voorlopig nog niet beslecht is en het nog enige tijd zou kunnen duren voordat er een eindoordeel is.
Wij houden u middels de nieuwsflits op de hoogte van verdere ontwikkelingen en de lopende procedures.
Meer weten?
Wilt u meer weten over dit onderwerp, neem dan contact op met Arjan Nijboer, Marian Roberti, Dido Westrik of uw vaste aanspreekpunt.
