In navolging van de eerdere rechtbank uitspraak m.b.t. reclame, zie artikel 28 juli 2022, zijn er twee aanvullende rechtbank uitspraken gepubliceerd omtrent Vpb plicht bij overheidsondernemingen. De activiteiten die hierin centraal staan zijn wederom reclame maar ook brandstofverkooppunten.
Brandstofverkooppunten
In de uitspraak van rechtbank Den Haag van 23 augustus werd geconcludeerd dat de gemeente belastingplichtig is voor de reclameactiviteiten en de activiteiten met betrekking tot de (verhuur van) brandstofverkooppunten. Nog niet eerder heeft een rechter zich uitgesproken over de belastbaarheid van deze brandstofverkooppunten. De rechtbank is van mening dat het gaat om twee afzonderlijke, naar hun aard verschillende activiteiten, te weten:
- met betrekking tot de brandstofverkooppunten het door middel van veiling in de markt zetten van de huurrechten op de tankstation-locaties
- gevolgd door de verhuur van die locatie aan de hoogste bieder.
De rechtbank vindt dat deze twee activiteiten geclusterd dienen te worden, omdat de gemeente als eenheid optreedt en ook overigens is voldaan aan de voor de clustering van de activiteiten benodigde verwevenheden. Immers worden dezelfde medewerkers betrokken die ook worden aangestuurd door dezelfde leidinggevende, en de activiteiten vallen beide onder het cluster Stadsontwikkeling. Ook is de afnemer van de verhuuractiviteit altijd de afnemer van de veiling activiteit. Daarnaast worden beide activiteiten als één geheel benaderd en gepresenteerd. Wat ons betreft is de analyse van deze clustering logisch.
Normaal vermogensbeheer
De gemeente stelt bij de brandstofverkooppunten dat sprake is van het leerstuk (niet meer dan) normaal vermogensbeheer. De rechtbank is het niet eens met deze stelling en oordeelt dat de werkzaamheden met betrekking tot de veiling qua aard en omvang de werkzaamheden te boven gaan die normaliter gepaard gaan met het vinden van een geschikte huurder. Dit volgt ook uit het aanzienlijke aantal interne uren dat is besteed (arbeid plus). Tevens hebben de veilingwerkzaamheden onmiskenbaar tot doel het behalen van een meeropbrengst ten opzichte van normaal vermogensbeheer (rendement plus). Volgens de rechtbank is hierdoor namelijk sprake van een opbrengstmaximalisatie. De rechter miskent hier dat voor de gemeente de aanbestedingswet leidend is en dat zij de brandstofverkooppunten niet anders dan via aanbesteding in de markt kan zetten zonder daarbij de marktconcurrentie te verstoren. Door überhaupt de markt te creëren waardoor aanbieders de mogelijkheid kunnen krijgen om een schaars goed (zoals een tankstationlocatie) te exploiteren is het rendement dat door middel van de veiling ontstaat feitelijk het reguliere marktrendement. De gemeente verricht feitelijk geen aanvullend dienstbetoon of een andere vorm van meerarbeid, wat tot gevolg heeft dat aanbieders bereid zijn meer te betalen dan het reguliere marktrendement. Het enkele feit dat de gemeente de tankstations per veiling in de markt zet zou volgens ons geen doorslaggevend argument mogen zijn om tot meer dan normaal vermogensbeheer te komen. Voor de arbeid die de gemeente verricht is het van belang de vraag te stellen of er een verband bestaat tussen de arbeid en het hogere rendement. Het enkele feit dat een aanbestedingsprocedure veel tijd kosten maakt ons inziens niet dat de gemeente arbeid verricht die feitelijk leidt tot het benodigde hogere rendement.
Planningsmogelijkheid brandstofverkooppunten
Aanvullend geeft de rechtbank in zoveel woorden aan dat, indien de twee activiteiten over verschillende belastingplichtigen worden verdeeld, mogelijk enkel de veilingopbrengsten belast kunnen worden en niet de opbrengsten uit verhuur.
Reclame
Ook in de zaak van 30 augustus komt de rechtbank Gelderland tot het oordeel dat de reclameactiviteit zelfstandig getoetst dient te worden. Opvallend is wel – t.o.v. de eerdere uitspraak – dat de rechtbank in deze casus aangeeft dat er enige samenhang is tussen de activiteit en het beheer en inrichting van de openbare ruimte. Vervolgens acht zij dit echter alsnog te weinig om te kunnen clusteren, omdat het toch naar aard ‘te verschillende’ activiteiten zijn waardoor een nauwe samenhang ontbreekt. Helaas wordt een nadere onderbouwing hiervan niet gegeven.
In de zaak van 23 augustus (rechtbank Den Haag) heeft de gemeente niet gesteld dat de reclameactiviteit geclusterd dient te worden met de openbare ruimte. Wel is overeenkomstig eerdere berichtgeving aangegeven dat reclame als één geheel moest worden gezien. De overwegingen hiertoe zijn terug te vinden in de uitspraak.
Kostentoerekening
De recent gewezen jurisprudentie biedt ruimte voor gemeenten om te bezien of er nog meer/andere kosten kunnen worden toegerekend aan de reclameactiviteit van de gemeente dan in eerdere (voorbeeld)berekeningen is gedaan. Er wordt namelijk geaccepteerd dat kosten van inzet van een beleidsadviseur, de kwaliteitsmedewerker en projectleider, alsmede kosten voor toezicht en handhaving in de openbare ruimte worden toegerekend aan reclame. Dit omdat deze medewerkers werkzaamheden voor de openbare ruimte hebben gedaan, maar ook voor de reclame activiteiten. Het gaat onder meer bij toezicht en handhaving om het garanderen van exclusiviteit en naleving verbodsbepalingen uit de APV. De samenhang is aldus de rechtbank niet voldoende om reclame te clusteren met de openbare ruimte, maar bepaalde kosten hieruit kunnen blijkens het standpunt van de rechtbank wel worden toegerekend aan de reclame activiteit.
Overheidstakenvrijstelling
Naar het oordeel van de rechtbank Den Haag is nog steeds geen sprake van een overheidstaak en daardoor is de overheidstakenvrijstelling niet van toepassing. De rechtbank geeft ook aan dat niet voldoende duidelijk/geconcretiseerd is door de gemeente in welke hoedanigheid de reclameactiviteit wel kwalificeert als overheidstaak/publiekrechtelijke bevoegdheid. De lijn van de rechtbank is mogelijk een gevolgtrekking van eerdere conclusies omtrent het arrest van de Hoge Raad inzake de compensatie van BTW op het onderhoud van begraafplaatsen. In dit arrest werd ondanks het feit dat het hebben van een wettelijke taak omtrent het hebben van een begraafplaats niet voldoende is om te spreken van een wettelijke taak nu ook een derde in theorie een begraafplaats zou kunnen hebben. Het is niet duidelijk hoe het zich verhoudt tot het feit dat de reclame concessie feitelijk kwalificeert als een privaatrechtelijke ontheffing op de APV. Met de uitspraak lijkt de route om bij een privaatrechtelijk contract te kunnen spreken van uitvoering van een publiekrechtelijke bevoegdheid onmogelijk gemaakt te worden. Het is de vraag of deze strikt juridische uitleg aansluit op de feiten en omstandigheden.
Normaal vermogensbeheer
Verder wordt door beide rechtbanken bij reclame ook niet ingegaan op de vraag of sprake is van normaal vermogensbeheer omdat of al sprake is van een materiële onderneming of het winststreven ontbreekt waardoor al geen sprake is van een onderneming. Het is in onze ogen moeilijk te begrijpen dat verder niet wordt ingegaan op dit leerstuk nu feitelijk vastgesteld wordt dat de arbeid uit de openbare ruimte niet te clusteren is met de reclameactiviteit. Nu de meeste arbeid niet geclusterd kan worden met de reclameactiviteit is naar onze mening niet voldaan aan het element arbeid. Naar onze visie is dit namelijk onderdeel van de vraag of sprake is van een materiële onderneming. De rechtbank kiest ervoor een beperkt aandeel arbeid toe te rekenen aan de reclameactiviteit door dit niet te clusteren met de inrichting en beheer van de openbare ruimte. Dit zou ons inziens tot gevolg moeten hebben dat vastgesteld moet worden of de arbeid binnen het cluster reclame activiteiten arbeid is dat leidt tot een hoger rendement. Om ons onduidelijke redenen wordt deze toetsing door de rechtbank niet verricht.
Hoe nu verder?
We zien duidelijk een lijn in de jurisprudentie ontstaan dat reclame en genoemde activiteiten Vpb-belast zijn. Daardoor wordt het risico dat uiteindelijk belastbaarheid van deze activiteiten daadwerkelijk ook wordt aangenomen door hogere rechters groter. Wij adviseren daarom om te inventariseren of uw gemeente contracten heeft afgesloten die zien op reclame, brandstofverkooppunten of starters- /hypotheekleningen. Indien deze contracten inzichtelijk zijn bij de gemeente dan adviseren wij om de kostentoerekening aan deze activiteit tegen het licht te houden. De gemeente heeft dan duidelijk in kaart gebracht wat het belang is en of positieve resultaten worden behaald op de genoemde activiteiten. Vervolgens raden wij aan dit resultaat in toekomstige aangiften op te nemen zodat 8% belastingrente wordt voorkomen in het geval dat na afloop van de procedures (definitief) vast komt te staan dat de genoemde activiteiten belast zijn.
Het valt op dat bij geen van de activiteiten feitelijk een toetsing van de kaders van normaal vermogensbeheer wordt verricht dit doet de vraag rijzen onder welke omstandigheden normaal vermogensbeheer bij overheden dan wel aan de orde kan komen. Wij adviseren in die zin ook de andere activiteiten die als niet belastingplichtig zijn aangemerkt, kritisch tegen het licht te houden en in ieder geval een winsttoets uit te voeren.
Wij kunnen u of uw gemeente bij elke van de bovengenoemde stappen begeleiden en adviseren. Neem hiervoor dan contact op met één van onze specialisten.
Tot slot
Als u vragen of opmerkingen heeft, of als wij u behulpzaam kunnen zijn met bovenstaande, dan kunt u contact opnemen met één van onze specialisten of uw vaste aanspreekpunt: Arjan Nijboer of Dido Westrik.
