Vandaag is de tweede uitspraak van het Gerechtshof inzake reclame gepubliceerd. Deze omvat ook een uitspraak over Vpb-plicht bij de veiling en verhuur van tankstations. Met name dit laatste onderwerp kan verstrekkende gevolgen hebben voor de praktijk waar het gaat om winstgevende activiteiten die via een veiling in de markt worden gezet.
Hieronder meer over de uitspraak van het Hof Den Haag en de gevolgen hiervan voor gemeenten.
Hoger beroep uitspraak reclame
Vandaag verscheen de hoger beroep uitspraak tegen de Rechtbank uitspraak van 23 augustus 2022 van de Rechtbank Den Haag inzake reclame en brandstofverkooppunten. Het Hof Den Haag bevestigt in haar uitspraak het eerdere oordeel van de Rechtbank Den Haag. Net als in de onlangs verschenen uitspraak van Gerechtshof ’s-Hertogenbosch kwam Hof Den Haag tot de conclusie dat reclame een belaste activiteit betreft voor de vennootschapsbelasting. Ditzelfde geldt volgens het Hof ook voor de brandstofverkooppunten.
Hieronder gaan we kort in op deze uitspraak en de gevolgen hiervan voor gemeenten.
Reclame
In deze casus is wederom getoetst of de reclameactiviteiten van een gemeente Vpb-plichtige activiteiten betreffen. Het Hof bevestigt dit en komt op alle punten tot hetzelfde oordeel als de rechtbank en ook het Hof ’s-Hertogenbosch. Een van de discussiepunten meer specifiek in deze casus was of de verhuur van grond voor reclamemasten aan de snelweg en de activiteiten met betrekking tot reclameconcessies als één activiteit moeten worden gezien en beoordeeld (clustering). Het Hof vindt van wel en overweegt daarbij dat de activiteiten gericht zijn op dezelfde kring van gebruikers en dat de aard van de prestaties vergelijkbaar zijn.
Brandstofverkooppunten
Ook bij de brandstofverkooppunten oordeelt het Hof dat er sprake is van een Vpb-plicht. Het Hof gaat volledig mee in de eerdere redenering van de Rechtbank. De veiling en opvolgende verhuur moet geclusterd beoordeeld worden en door de verrichte arbeid door de gemeente is er sprake van een materiële onderneming. Van normaal vermogensbeheer is volgens het Hof geen sprake. Dit volgt volgens het Hof uit het aanzienlijke aantal interne uren dat is besteed (arbeid plus). Bovendien hebben de veilingwerkzaamheden tot doel het behalen van een meeropbrengst ten opzichte van normaal vermogensbeheer (rendement plus). Door de veiling wordt een aanzienlijk hoger resultaat gerealiseerd dan wanneer slechts sprake zou zijn van directe verhuur, aldus het Hof.
Het oordeel van het Hof is wat ons betreft opmerkelijk en lastig te volgen. Net zoals wij in het eerdere Nieuwsbrief artikel bij de Rechtbank uitspraak hebben opgemerkt, miskent het Hof hier dat voor de gemeente de Aanbestedingswet leidend is en dat juist het via aanbesteding in de markt zetten van brandstofverkooppunten ervoor zorgt dat de marktconcurrentie niet wordt verstoord. Alle gemeenten zijn ermee bekend dat een aanbesteding een zorgvuldig proces is dat tijd vergt. Door deze aanbesteding krijgen alle aanbieders de mogelijkheid om een schaars goed als een brandstofverkooppunt te kunnen exploiteren en krijgt de gemeente feitelijk het marktrendement. Het enkele feit dat de gemeente de tankstations via een aanbestedingsprocedure (veiling) in de markt zet, zou geen doorslaggevend argument mogen zijn om tot meer dan normaal vermogensbeheer te komen. Een veiling is een gebruikelijke methode om het marktrendement te verkrijgen. Het oordeel dat de uren daarmee de waarde beïnvloeden is daarmee kort door te bocht. Binnen normaal vermogensbeheer is het uitgangspunt dat een verkoper een product juist optimaal in de markt zet. Bovendien is het voor de arbeid die de gemeente verricht van belang of er een verband bestaat tussen de arbeid en het hogere rendement. Het feit dat een aanbestedingsprocedure veel tijd kosten maakt ons inziens niet dat de gemeente arbeid verricht die feitelijk leidt tot het benodigde hogere rendement.
Het verschil in behandeling met de uitwerking met de ministeries maakt de uitspraak extra wrang voor gemeenten. Hierbij is wel een onderscheid aan de orde omdat de geldstromen over verschillende ministeries lopen. De vraag kan gesteld worden hoe deze overgang tussen ministeries dan plaatsvindt. Verwacht zou dan worden dat het ene ministerie die de aanbesteding verricht en hiervoor belast is de jaarlijkse vergoeding feitelijk cumulatief en contant gemaakt als opbrengst moet verantwoorden in haar Vpb-aangifte. Als een vastgoedondernemer bij opbod een huurrecht van een appartement in de markt zet zien wij ook nog geen parallel dat daarmee alle huurbaten tot dezelfde activiteit behoren. Deze zijn immers naar aard verschillend.
Toerekening indirecte kosten
Tot slot heeft er in dit geschil in lijn met de eerdere uitspraak van de rechtbank Noord-Holland een discussie plaats gevonden over de toerekening van indirecte kosten. Ter zitting is de gemeente middels compromis met de Belastingdienst overeengekomen dat indien de gemeente niet worden gevolgd in haar standpunten dat er geen sprake is van een belastingplicht, indirecte kosten in aanmerking kunnen worden genomen. Deze indirecte kosten zijn voor de reclameactiviteiten vastgesteld op 30% van de opbrengsten en voor de brandstofverkooppuntactiviteiten voor een vast bedrag van € 750.000. De definitieve aanslag zal conform dit compromis worden aangepast.
Gevolgen/mogelijkheden voor de praktijk
Deze casus is op alle punten in het voordeel van de Belastingdienst beslecht. Met name de uitspraak ten aanzien van de brandstofverkooppunten is opvallend en kan verstrekkende gevolgen hebben als deze lijn wordt doorgetrokken bij andere situaties waarbij winstgevende activiteiten die middels veiling in de markt worden gezet, denk daarbij aan de verkoop bouwlocaties via veilingen. Door het Didam arrest is dit feitelijk altijd het uitgangspunt bij bijvoorbeeld vrijkomende schoollocaties. Onduidelijk is hoe de Belastingdienst hier momenteel tegenaan kijkt. Bovendien is het nog maar zeer de vraag of dit oordeel van het Hof standhoudt bij de Hoge Raad, indien cassatie wordt ingesteld.
Het begint er steeds meer op te lijken dat normaal vermogensbeheer een hellend vlak is voor gemeenten. Werkzaamheden die voor de inkomstenbelasting niet tot een onderneming leiden maar hoogstens tot resultaat overige werkzaamheid lijken al zeer voortvarend tot de Vpb-onderneming te worden gerekend. Dit lijkt niet zozeer passend bij de fiscale kaders hieromtrent of passend bij de bedoeling van de wetgeving. Deze conclusie afgezet tegen de gerechtelijke uitspraken van een actieve of passieve onderneming in de schenk- en erfopvolgingsvraagstukken lijken te leiden tot de onvermijdelijke conclusie dat normaal vermogensbeheer per Wet en/of situaties anders wordt uitgelegd in het voordeel van de Belastingdienst. Opvallend in deze is dat in een eerdere procedure voor de inkomstenbelasting en erfopvolging door rechtbank Arnhem werd geconcludeerd dat het verhuren van een in concessie gegeven tankstationlocatie geen actieve onderneming is (V-N 2018/57.2.3). Hierin is rechtsoverweging 17 tot 21 interessant, met name in verhouding tot de werkzaamheden die hier plaatsvinden. Blijkbaar zou dan enkel een openbare aanbesteding leiden tot een meer dan normaal rendement. In hoger beroep (Arnhem-Leeuwarden) was normaal vermogensbeheer overigens geen eens onderwerp van discussie meer tussen Belastingdienst en exploitant. Mogelijk meent het Hof het concessie element, vergelijkbaar met reclame, te belasten. Dit komt op basis van de uitspraak van het Hof niet duidelijk tot uiting als dit de bedoeling was.
Hoe nu verder?
Het geschil over reclame en brandstofverkooppunten is nog niet definitief beslecht. Er lopen nog meerdere hoger beroep procedures over reclame en naar wij begrijpen volgt op deze uitspraak nog een cassatie (waarvan nog niet bekend is of de Hoge Raad voldoende rechtsvragen ziet door de feitelijke aspecten in deze casus). Voor gemeenten met een lopend bezwaar op reclame of tankstations gebeurt er dan ook voorlopig nog niets. Bij de meeste gemeenten wordt het bezwaar aangehouden totdat de relevante vragen in vergelijkbare procedures zijn beantwoord. Het zou dus nog steeds enige tijd kunnen duren voordat de bezwaarprocedure zal zijn afgerond. Vanwege de mogelijkheid voor indirecte kostentoerekening adviseren wij nadrukkelijk om het bezwaar nog niet in te trekken. Deze toerekening kan bij eventuele latere afwikkeling nog aan de orde worden gebracht. Het is wel raadzaam om in kaart te brengen welke activiteiten via veilingen/aanbestedingen op de markt worden gebracht. Blijkbaar duidt dit op meer dan normaal vermogensbeheer waardoor dit een risico lijkt te worden voor de Vpb met potentieel verstrekkende gevolgen.
Wij houden u middels de nieuwsflits op de hoogte van verdere ontwikkelingen en de lopende procedures.
Meer weten?
Neem contact op met één van onze Vpb-specialisten Arjan Nijboer of Dido Westrik.
