De discussie over de Vpb-plicht van gemeentelijke reclameactiviteiten en personeelshypotheken krijgt een vervolg bij de Hoge Raad. Advocaat-Generaal Wattel concludeert in zijn advies aan de Hoge Raad dat zowel de reclameactiviteiten als de personeelshypotheken van de gemeente belastingplichtig zijn voor de Vpb. Dit in tegenstelling tot de eerdere uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Conclusie met betrekking tot reclame is wel in lijn met de eerdere AG-conclusie over dit onderwerp. In dit nieuwsbericht bespreken wij de conclusie van de Advocaat-Generaal.
Vennootschapsbelastingplicht voor gemeenten
Publiekrechtelijke rechtspersonen, zoals gemeenten, zijn belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting (Vpb) voor zover zij een onderneming drijven. Hierbij wordt een activiteit als onderneming aangemerkt als wordt voldaan aan de volgende drie vereisten:
- Een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid;
- Deelname aan het economisch verkeer;
- Met het oogmerk om winst te behalen.
In deze zaak gaat het om gemeente X die een aanslag Vpb opgelegd heeft gekregen over haar inkomsten uit het verkopen van reclameconcessies en het verstrekken van hypotheken aan eigen personeel.
Op basis van de algemene plaatselijke verordening (APV) mag iemand zonder vergunning geen reclameborden plaatsen op gemeentelijk grondgebied. De gemeente ontving jaarlijks vergoedingen van reclame-exploitanten die exclusieve rechten (concessies) kregen om op lichtmasten en gemeentelijke grond reclame te plaatsen. In 2016 heeft zij als vergoeding voor deze concessies €293.603 ontvangen.
Tot 2007 verleende de gemeente ook hypothecaire leningen aan haar eigen personeel. Begin 2016 had de gemeente nog een omvangrijke (322 leningen), maar aflopende hypothekenportefeuille van €33 miljoen euro (nominaal), eind 2016 was dit afgebouwd naar €19 miljoen. De gemeente ontving hierover in 2016 €1.150.000 aan rente. Het beheren van de hypothekenportefeuille kostte de gemeente 0.88 fte.
Beide activiteiten voldoen aan de voorwaarden van deelname aan het economische verkeer, omdat de gemeente deze activiteiten buiten de eigen kring verricht. Ook voldoen beide activiteiten aan het oogmerk om winst te behalen, omdat ze hiermee structurele overschotten behalen.
Ter discussie staat of hier sprake is van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid, wat zou betekenen dat de activiteiten aan Vpb zijn onderworpen.
Conclusie Advocaat-Generaal Wattel
Eerder kwamen de Rechtbank Gelderland en het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden al tot verschillende oordelen. De rechtbank vond dat de gemeente met de reclame- en hypotheekactiviteiten en onderneming dreef en dus Vpb verschuldigd was, terwijl het Hof oordeelde dat sprake was van normaal vermogensbeheer en daarom geen belastingplicht bestond.
De Advocaat-Generaal (hierna: A-G) heeft nu een advies uitgebracht aan de Hoge Raad, waarin hij stelt dat beide activiteiten toch als ondernemingsactiviteiten moeten worden aangemerkt. Hierbij overweegt de A-G het volgende:
Reclame-concessies
Zowel het Hof als de A-G vinden dat dat de reclame-concessieverlening van de gemeente niet kunnen worden gezien als een onderdeel van de bredere cluster ‘beheer van de openbare ruimte’. De concessieverlening is volgens hen een zelfstandige activiteit en moet daarom apart worden beoordeeld.
Het Hof oordeelde dat de activiteiten rondom de concessieverlening niet voldoen aan de eisen van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid. Het Hof merkt op dat er wel sprake is van een duurzame organisatie van de werkzaamheden. Verder merkt het Hof de concessies aan als een ‘vermogensrecht’ die de gemeente ‘rendabel maakt’, en lijkt de concessies daarom te beschouwen als kapitaal. Maar volgens het Hof ontbreekt de factor arbeid. De gemeente heeft wel werkzaamheden verricht, maar dit heeft volgens het Hof niet geleid tot de creatie van de meerwaarde. De meerwaarde zou zijn ontstaan door de exclusieve positie die voortkomt uit de gemeentelijke regulering (het reclameverbod in de APV). Hierdoor kan de arbeid slechts worden aangemerkt als normaal vermogensbeheer.
De A-G vindt dat de meerwaardecreatie juist in de concessieverlening zit, omdat de exploitanten alleen voor de concessieverlening betalen. Ander gezegd: zonder concessieverlening zou de gemeente geen vergoeding van de reclame-exploitant kunnen vragen.
De A-G volgt het oordeel van het Hof daarom niet dat de arbeid slechts de opbrengstmogelijkheid heeft gerealiseerd die de openbare ruimte al had (wat de kenmerken zou hebben van een passieve belegging). De werkzaamheden (arbeid) rondom het verlenen en beheren van de concessies hebben volgens de A-G een waarde gecreëerd die voor die arbeid nog niet bestond en dat is hetgeen waar de exploitanten bereid zijn voor te betalen.
De A-G legt het onderscheid tussen normaal vermogensbeheer en ondernemerschap als volgt uit: normaal vermogensbeheer wordt gekenmerkt door bestaande vermogensbestanddelen passief aan een ander ter beschikking te stellen tegen min of meer een vaste vergoeding. Een ondernemer zet daarentegen met kapitaal en arbeid (volgens de A-G is de arbeid: aanbod, concessieverlening, contractbeheer en toezicht) zelf een eigen prestatie in de markt waarmee hij een meerwaarde creëert boven op de passieve terbeschikkingstelling van zijn vermogen aan anderen. De A-G meent dat de gemeente met deze concessieverlening geen bestaand vermogen ter beschikking stelt, maar dat sprake is van de creatie van een product.
In lijn met de eerdere conclusie van de A-G is de A-G, in tegenstelling tot het Hof, van oordeel dat er geen sprake is van normaal vermogensbeheer. De A-G adviseert de Hoge Raad daarom om het cassatieberoep van de Staatssecretaris gegrond te verklaren. Omdat volgens de A-G nog wel opgehelderd moet worden welk kapitaal door de gemeente wordt ingezet bij diens reclameconcessieverlening en -beheer, adviseert de A-G om de zaak voor nader onderzoek te verwijzen naar de feitenrechter.
Hypotheekportefeuille
De A-G is het met het Hof eens dat de beoordeling van de hypotheekactiviteiten moet plaatsvinden op basis van de situatie in 2016. Zij is het echter niet eens met het oordeel van het Hof dat deze activiteiten kwalificeren als normaal vermogensbeheer.
Het Hof meende dat de aard van de arbeid bij normaal passief vermogensbeheer past, omdat de bestede arbeid relatief weinig tijd beslaat (minder dan 1fte) en slechts het beheer en de administratie van voor 2007 afgesloten leningen omvat.
De A-G kan zich hier niet in vinden. Volgens haar blijft een onderneming een onderneming zolang zij niet (geheel) is afgebouwd of kan worden beschouwd als hobbyisme. Een onderneming waarvan de omzet en de winst structureel dalen, blijft daarom een onderneming tot aan haar volledige liquidatie of haar verwording tot liefhebberij. Zij vergelijkt het met een financiële dienstverlener of een stichting die hypotheken verstrekt. Zij zouden namelijk ook een onderneming blijven drijven tijdens de afbouw van haar activiteiten.
Voor de hypotheekactiviteiten is volgens de A-G daarom sprake van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid, en dus belastingplicht voor de Vpb. De A-G adviseert de Hoge Raad dan ook het cassatieberoep van de Staatssecretaris gegrond te verklaren en de zaak op dit punt zelf af te doen en niet terug te verwijzen.
Hoe nu verder?
Het wachten is eerst op het oordeel van de Hoge Raad. Er zijn meerdere rechtelijke uitspraken geweest met verschillende uitkomsten. Onduidelijk is welke kant de Hoge Raad op zal gaan. Voor gemeenten met een lopend bezwaar op reclame moeten we het oordeel van de Hoge Raad afwachten. Daarbij is het niet ondenkbaar dat de Hoge Raad het cassatieberoep gegrond zal verklaren en de zaak voor nader onderzoek zal terugverwijzen naar de feitenrechter. Het kan dus zijn dat het nog enige tijd zal duren voordat het definitieve eindoordeel er is. In de tussentijd blijft het van belang om bezwaar te blijven maken op nieuwe definitieve aanslagen en ten aanzien van andere onderwerpen de aanbestedingsagenda goed te monitoren om Vpb-risico’s te signaleren.
Wij houden u middels de nieuwsflits op de hoogte van verdere ontwikkelingen en de lopende procedures.
Wilt u meer weten over dit onderwerp?
Als u vragen of opmerkingen heeft, dan kunt u contact opnemen met een van onze specialisten of uw vaste aanspreekpunt:
Vpb specialist Dido.westrik@fiscaliade.nl of 06-118 72 350
Vpb specialist Arjan.nijboer@fiscaliade.nl of 06 – 820 19 257
