Inleiding
Vorige week is de conclusie van Advocaat-Generaal gepubliceerd inzake de drie bij de Hoge Raad aanhangige zaken omtrent reclame en tankstations. De conclusie betreft de cassatieprocedures van de eerdere Gerechtshof uitspraken, zie hiervoor onze eerdere nieuwsberichten:
- Reclame ook in hoger beroep belast
- Gevolgen gemeente teleurstellende uitspraak Hof inzake Vpb reclame en tankstations
Hieronder gaan we kort in op deze Advocaat-Generaal conclusie en de gevolgen hiervan voor gemeenten.
Materiële onderneming Vpb reclame en tankstations
De gemeenten in deze samengevoegde zaken verrichten reclameactiviteiten en één gemeente verricht ook activiteiten met betrekking tot brandstofverkooppunten. De reclameactiviteiten betreffen in dit geval onder meer het verlenen van reclameconcessies en de verhuur van grond voor reclamemasten aan de snelweg. Bij activiteiten met betrekking tot de tankstations gaat het om zowel het door middel van een veiling in de markt zetten van tanklocaties als de opvolgende verhuur. Zowel het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch als het Gerechtshof Den Haag hebben eerder geoordeeld dat er bij beide activiteiten sprake is van Vpb-plichtige activiteiten. Daarbij is vastgesteld dat er bij beide activiteiten sprake is van een materiële onderneming en dat er geen beroep kan worden gedaan op de overheidstakenvrijstelling. Geconcludeerd is dat er voldoende arbeid aanwezig is om tot een materiële onderneming te komen en dat aan het leerstuk van normaal vermogensbeheer niet wordt toegekomen, mede omdat een vergelijking met de verhuur van vastgoed niet opgaat. De Advocaat-Generaal gaat mee in de redenering van de Gerechtshoven en adviseert de Hoge Raad daarom de middelen op dit punt ongegrond te verklaren.
Normaal vermogensbeheer en openingsbalans
Met betrekking tot het leerstuk normaal vermogensbeheer wordt aanvullend door het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch opgemerkt dat aan dit leerstuk niet wordt toegekomen, aangezien er geen aanwijsbaar vermogensbestand aanwezig is. Dit terwijl aan de andere kant wordt geredeneerd dat in het kader van de openingsbalans de reclame concessies wel mogelijk zijn aan te merken als immateriële activa in de zin van artikel 33 Wet VPB 1969. De A-G is van oordeel dat dit tegenstrijdig is. Bovendien vraag hij zich af hoe er toch sprake kan zijn van een organisatie van kapitaal en arbeid indien er geen vermogensbestanddeel is betrokken. De A-G merkt op dat op dit punt sprake is van discrepantie in het oordeel van het Hof. De A-G adviseert de Hoge Raad dan ook om de zaak terug te verwijzen naar het Gerechtshof om het karakter van de onderneming verder te onderzoeken en dan met name de vraag of er sprake is van kapitaal en arbeid.
Gevolgen/mogelijkheden voor de praktijk
De Advocaat-Generaal conclusie houdt voor een groot deel het oordeel van de Gerechtshoven in stand. Daarbij moet wel opgemerkt worden dat dit een cassatieprocedure betreft en er slechts een beperkte toetsing plaatsvindt. Opvallend is met name dat de Advocaat-Generaal de Hof uitspraak ten aanzien van de brandstofverkooppunten volledig in stand laat in haar conclusie. Zoals in de vorige nieuwsbrief ook opgemerkt kan dit oordeel verstrekkende gevolgen hebben als deze lijn wordt doorgetrokken bij andere situaties waarbij winstgevende activiteiten die middels veiling in de markt worden gezet, denk daarbij aan de verkoop bouwlocaties via veilingen. Door het Didam arrest is dit feitelijk altijd het uitgangspunt bij bijvoorbeeld vrijkomende schoollocaties. Onduidelijk is hoe de Belastingdienst hier momenteel tegenaan kijkt. Eerst zal moeten afgewacht worden hoe de Hoge Raad hier in staat en of zij het advies van de Advocaat Generaal op dit punt zal overnemen.
Een ander heikel punt in dit geschil is de toepassing van het leerstuk normaal vermogensbeheer. In de eerdere uitspraken van rechtbanken en Gerechtshoven werd dit leerstuk geheel niet behandeld of vrij snel afgedaan. De Advocaat-Generaal adviseert op dit punt wel tot een gegrondverklaring, omdat het oordeel van het Gerechtshof tegenstrijdigheden bevat. Het Hof zou duidelijkheid moeten brengen omtrent de aanwezigheid van een vermogensbestanddeel en zou (opnieuw) moeten toetsen of het leerstuk normaal vermogensbeheer van toepassing is. In de praktijk zijn dit wezenlijke vragen die zeker nopen tot een antwoord. Hoewel gezien de eerdere stellingnames van het Hof niet direct een voor de gemeenten gunstige uitkomst van deze herbeoordeling valt te verwachten. Aangezien na deze herbeoordeling wederom cassatie open staat, is het mogelijkerwijs wederom aan de Hoge Raad zijn om hier een finaal oordeel over te geven.
Hoe nu verder?
Het geschil over reclame is nog niet definitief beslecht. Het wachten is eerst op het oordeel van de Hoge Raad. Goed denkbaar is dat de Hoge Raad tot eenzelfde oordeel komt als de Advocaat-Generaal. Na terugverwijzing naar het Hof staat, zoals gezegd, nog cassatie open, waardoor het nog enige tijd zou kunnen duren voordat de bezwaarprocedure afgerond is. Voor gemeenten met een lopend bezwaar op reclame gebeurt er dan ook voorlopig nog niets. Bij de meeste gemeenten wordt het bezwaar aangehouden totdat de relevante vragen in vergelijkbare procedures zijn beantwoord. Het blijft van belang om de aanbestedingsagenda goed te monitoren om Vpb-risico’s te signaleren. Wij houden u middels de nieuwsflits op de hoogte van verdere ontwikkelingen en de lopende procedures.
Meer weten?
Wilt u meer weten over dit onderwerp, neem dan contact op met Arjan Nijboer, Dido Westrik of uw vaste aanspreekpunt.
