Uit praktische overwegingen wordt soms gemeentegrond feitelijk ter beschikking gesteld aan een projectontwikkelaar voordat de grond juridisch is geleverd. Dit kan gevolgen hebben voor zowel de btw als overdrachtsbelasting. Lees meer.
Inleiding
Voor bouwprojecten hebben projectontwikkelaars regelmatig gemeentegrond nodig. Soms wordt de grond dan geleverd aan de projectontwikkelaar of wordt ten gunste van de projectontwikkelaar een erfpachtrecht gevestigd. Uit praktische overwegingen spreekt men dan af dat de gemeente de grond feitelijk ter beschikking stelt aan de projectontwikkelaar voordat de levering/vestiging heeft plaatsgevonden. Op deze wijze kan de projectontwikkelaar alvast beginnen met de bouwwerkzaamheden.
De terbeschikkingstelling van vastgoed voorafgaand de juridische levering kan gevolgen hebben voor zowel de btw als de overdrachtsbelasting. De vraag rijst dan of de samenloopvrijstelling van toepassing is. Dit was ook het geval in de zaak van de rechtbank Den Haag op 5 december 2024. In dit artikel lichten wij de samenloopvrijstelling kort voor u toe en bespreken wij de uitspraak van de rechtbank.
Samenloopvrijstelling
Bij de levering van vastgoed is het mogelijk dat zowel btw als overdrachtsbelasting is verschuldigd over de levering. In dat geval geldt dat de levering vrijgesteld is van overdrachtsbelasting met een beroep op de samenloopvrijstelling van artikel 15, eerste lid, onderdeel b, van de WBR. Deze vrijstelling geldt mogelijk ook bij de vestiging van een zakelijk recht, zoals een erfpachtrecht, indien daarover btw en overdrachtsbelasting is verschuldigd.
Met de samenloopvrijstelling kan men de kostprijsverhogende overdrachtsbelasting vermijden. De levering gaat dan in de btw, wat het meest voordelig is als de verkrijger van het vastgoed of zakelijk recht (nagenoeg) volledig recht heeft op btw-aftrek. Indien de koper geen recht op btw-aftrek heeft, is het voordeliger als de levering belast is met 10,4% overdrachtsbelasting in plaats van 21% btw.
Als geen sprake is van samenloop van btw en overdrachtsbelasting, kan men in beginsel geen beroep doen op de samenloopvrijstelling. Voor een aantal specifieke gevallen waarin geen samenloop van btw en overdrachtsbelasting plaatsvindt, heeft de Staatssecretaris van Financiën in het beleidsbesluit van 16 maart 2017 (Samenloopbesluit) goedgekeurd dat de samenloopvrijstelling onder voorwaarden toch van toepassing is. Een van deze gevallen komt aan bod in de uitspraak van de rechtbank Den Haag.
Waar gaat de zaak over?
In deze zaak heeft de gemeente met een ontwikkelaar afspraken gemaakt over een nieuw te bouwen paviljoen met horecabestemming. Het plan was om het paviljoen te bouwen op grond die nog in eigendom is van de staat. Daarvoor zou de staat een recht van erfpacht vestigen op de grond ten gunste van de gemeente. De gemeente vestigt vervolgens een recht van ondererfpacht ten gunste van de projectontwikkelaar. Voor de vestiging van het erfpachtrecht door de Staat had de gemeente de grond aan de projectontwikkelaar als bouwterrein in gebruik gegeven op 27 augustus 2019. Dit was vastgelegd in een schriftelijke overeenkomst. De projectontwikkelaar is toen begonnen met de bouwwerkzaamheden voor haar rekening en risico. De staat heeft in 2020 het erfpachtrecht gevestigd op het bouwterrein, gevolgd door vestiging van het ondererfpachtrecht door de gemeente.
Verder hebben de gemeente en de projectontwikkelaar in 2021 verzocht om de uitgifte van het ondererfpacht voor de btw aan te merken als btw belaste verhuur. De inspecteur wijst het verzoek af, omdat de optie pas is aangevraagd nadat het object in gebruik is genomen. Daardoor is de verhuur, oftewel de uitgifte van het ondererfpacht, vrijgesteld van btw.
In deze zaak verschillen de inspecteur en projectontwikkelaar van mening over of al dan niet overdrachtsbelasting is verschuldigd over de feitelijke terbeschikkingstelling van het bouwterrein op 27 augustus 2019. Indien dit het geval is, staat ter discussie of de samenloopvrijstelling van toepassing is.
Oordeel rechtbank Den Haag
Rechtbank Den Haag oordeelt, in tegenstelling tot de projectontwikkelaar, dat overdrachtsbelasting is verschuldigd over de feitelijke terbeschikkingstelling van het bouwterrein. Bij de terbeschikkingstelling is namelijk het economisch eigendom van het nog te vestigen ondererfpachtrecht overgedragen aan de projectontwikkelaar.
Economisch eigendom
De rechter meent dat in het onderhavige geval sprake is van een economische verkrijging, omdat ten minste enig risico van waardeverandering is overgegaan op de projectontwikkelaar. De projectontwikkelaar heeft namelijk het bouwterrein in gebruik gekregen en ook daadwerkelijk in gebruik genomen door te starten met de bouwwerkzaamheden voor eigen rekening en risico.
Samenloopvrijstelling
Nu vastgesteld is dat overdrachtsbelasting is verschuldigd, behandelt de rechter de vraag of de samenloopvrijstelling van toepassing is.
De rechter stelt eerst vast dat de feitelijke terbeschikkingstelling op 27 augustus 2019 voor de btw kwalificeert als de verhuur van vastgoed. Alleen de daadwerkelijke vestiging van een erfpachtrecht kan namelijk als btw-levering van vastgoed worden aangemerkt. Verder is voor de terbeschikkingstelling op 27 augustus 2019 niet geopteerd voor btw-belaste verhuur. Hierdoor valt de terbeschikkingstelling op 27 augustus 2019 onder de btw-vrijstelling voor de verhuur van vastgoed. Daarmee is geen sprake van samenloop van btw en overdrachtsbelasting. De samenloopvrijstelling is dus in beginsel niet van toepassing.
De projectontwikkelaar meent dat de samenloopvrijstelling toch van toepassing is met een beroep op de goedkeuring van onderdeel 2.2.4 van het Samenloopbesluit. Het scenario waarop de goedkeuring ziet, komt overeen met de situatie waarin de projectontwikkelaar zich verkeerd. Als de projectontwikkelaar voldoet aan de voorwaarden van de goedkeuring, kan men de samenloopvrijstelling toepassen.
Deze goedkeuring biedt de projectontwikkelaar echter geen soelaas. De projectontwikkelaar voldoet niet aan de voorwaarde dat over het aangiftetijdvak waarin de feitelijke terbeschikkingstelling van het bouwterrein plaatsvond, btw was voldaan alsof er al sprake was van de juridische vestiging van het erfpachtrecht op 27 augustus 2019. Er was namelijk geen factuur uitgereikt met btw ten aanzien van de terbeschikkingstelling op 27 augustus 2019. De rechtbank concludeert daarmee dat de projectontwikkelaar geen beroep kan doen op de goedkeuring in het Samenloopbesluit.
Belang voor de praktijk
In bovengenoemde zaak was het voor de projectontwikkelaar voordeliger geweest als in de btw werd geleverd. De projectontwikkelaar brengt dan de btw in aftrek omdat het te bouwen paviljoen gebruikt wordt voor btw-belaste prestaties (horeca-activiteiten). Door onder meer een factuur met btw uit te reiken, kon daardoor met het Samenloopbesluit de kostprijsverhogende overdrachtsbelasting worden vermeden.
Bovenstaande uitspraak laat dus zien dat bij vastgoed gerelateerde activiteiten het goed opletten is welke gevolgen er zijn voor de btw- en overdrachtsbelasting. Dan kan op zekere hoogte gestuurd worden naar (fiscaal) de meest voordelige route. Belangrijk is om in zo’n vroeg mogelijk stadium de (toekomstige) feiten en omstandigheden in kaart te brengen.
Meer weten?
Als u vragen of opmerkingen heeft, dan kunt u contact opnemen met onze btw-specialist Nikita Brameijer, nikita.brameijer@fiscaliade.nl, 06 21 93 43 61 of uw vaste aanspreekpunt.
